Vorgestern ist die letzte Übergangsfrist einer Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) aus dem Jahre 2009 abgelaufen. Es gibt also nicht noch eine neue BDSG-Novelle. Vielmehr sind die Paragrafen, um die es geht, schon seit fast drei Jahren in Kraft. Für Altdatenbestände galt bis Ende August aber noch eine etwas andere Regelung für die Werbung.

Vergleicht man die alte Fassung von § 28 BDSG mit der seit dem 1.9.2009 gültigen Gesetzesversion, unterscheiden sich die Paragrafen stark. Wo liegen die Unterschiede?

Nach alter Gesetzesfassung konnten bestimmte listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten zu Werbezwecken verwendet werden (§ 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG a. F.). Hierbei gab es keine Einschränkung bezüglich der Herkunft der Daten oder des Zwecks ihrer Verwendung. In der aktuellen Gesetzfassung schränkt der Gesetzgeber die Verwendung dieser Listendaten zu Werbezwecken dahingehend ein, dass die Direktwerbung ohne Einwilligung nur noch zulässig ist, soweit sich die Werbung entweder:

• an Bestandskunden richtet, d. h., wenn mit dem Betroffenen bereits ein Geschäftsverhältnis besteht und die Daten im Rahmen der Begründung, Durchführung oder Beendigung dieses Geschäftsverhältnisses erhoben wurden,
• die Adresse aus einem allgemein zugänglichen Adressverzeichnis stammt oder
• der Adressat im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit unter seiner beruflichen Anschrift beworben wird.

Zudem dürfen der Werbung keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen entgegenstehen (§ 28 Abs. 3 S. 6 BDSG). Der Gesetzgeber sieht außerdem eine Opt-out-Möglichkeit vor, nach der der Kunde der Verwendung seiner Daten widersprechen können muss (§ 28 Abs. 4 S. 1 BDSG). Der Kunde muss darüber und über die verantwortliche Stelle beim Vertragsschluss informiert werden (§ 28 Abs. 4 S. 2 BDSG). Insgesamt gelten also strengere Regelungen für die Verwendung von Listendaten zu Werbezwecken.

Was heißt das für die E-Mail-Werbung, bei der bekanntlich schon immer eine Einwilligung vorliegen musste?

Nichts!

Von der Novelle ist allein das Datenschutzrecht betroffen. Die Frage, ob dem Empfänger nach den Grundsätzen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) oder § 823 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Werbung per E-Mail zugesendet werden darf, ist von der Änderung des BDSG überhaupt nicht tangiert.

Schon jetzt gilt – was auch allgemein bekannt ist –, dass die Werbung per E-Mail wettbewerbs- und zivilrechtlich grundsätzlich eine vorgängige Einwilligung voraussetzt. Nur für Kundenbeziehungen kann unter Umständen etwas anderes gelten (§ 7 Abs. 3 UWG). Das Listenprivileg änderte schon vor dem Jahre 2009 daran nichts. Die E-Mail-Adresse des potenziellen Kunden gehörte und gehört auch überhaupt nicht zu den zulässigen Listendaten. Schon damals konnte also unter Berufung auf den alten § 28 BDSG keine Werbung per E-Mail an Personen versendet werden, die nicht vorab eingewilligt hatten. Daten unter dem Listenprivileg konnten also auch nach altem Recht ausschließlich für Werbeformen verwendet werden, die keine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten voraussetzten (z. B. die Werbung per Briefpost).

Durch die BDSG-Novelle ändert sich für die E-Mail-Marketing-Branche nichts. Schon bisher bedurfte es für die Nutzung von Daten für die Werbung per E-Mail einer ausdrücklichen Einwilligung des Nutzers. Gekaufte oder gemietete Adressen konnten schon bisher nur sehr eingeschränkt für die E-Mail-Werbung eingesetzt werden, nämlich wenn eine entsprechende Einwilligung vorlag, die sich auch auf die Werbung gerade des Werbenden bezog. Daran hat sich an der Novelle nichts geändert.

Änderungen haben sich für die Briefwerbung ergeben. Einfach an gekaufte Adressen Werbung per Post zu schicken, ist nun nicht mehr rechtmäßig. Nur wenn eine der oben aufgeführten Ausnahmen vorliegt, ist das anders.

Es ist vielleicht schon aufgefallen: Am 1.9.2012 ist die Welt nicht untergegangen und die Online-Marketingabteilungen haben auch ihre Verteiler nicht dicht machen müssen. Newsletter gibt es auch noch. Daran muss und wird sich auch nichts ändern. Wer den Stichtag zu einem Datenaudit genutzt hat, hat sicher Gutes getan. Der unternehmerische Datenschutz ist schon jetzt wichtig und seine Bedeutung wird weiter zunehmen. Doch mit der E-Mail-Werbung hat die BDSG-Novelle, die jetzt abgeschlossen wurde, nichts zu tun.