Sei es ein niedriger Traffic-Share trotz erheblicher Werbeinvestitionen, urplötzlich überproportionale Umsätze eigener Affiliates oder Konversionsraten eigener Textanzeigen, die am Wochenende ungleich niedriger sind als an Werktagen, in all diesen Fällen sollten bei den werbetreibenden Marken die Alarmglocken angehen. Denn dies sind untrügliche Anzeichen dafür, dass Dritte mit der Marke „fremdgehen“.

Das Schmücken mit fremden Federn ist in der Suchmaschinenwerbung kein brandneues Thema. Betrachtet man die „Timeline“, der dazu gesprochenen Gerichtsentscheidungen, wird zudem schnell deutlich, dass der Branche hier noch einiges bevorsteht.

Durch die Änderung der Google-Markenschutzrichtlinie im Jahr 2010 gab es deutliche Veränderungen beim Markenschutz von Suchmaschinenanzeigen. Seitdem können SEA-Advertiser prinzipiell das Brandbidding anwenden. Beim Brandbidding  werden fremde Markennamen als Keywords für eigene Google-AdWords-Anzeigen eingesetzt. Grundlage für die geänderte Markenschutzrichtlinie des Suchmaschinenprimus war eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) aus dem selben Jahr.

Der EuGH erkannte in der Entscheidung u. a. an, dass die Buchung einer Marke als Keyword eine markenmäßige Nutzung sei, eine Markenverletzung aber nur dann vorliegt, wenn der Werbende damit in die Herkunftsfunktion einer Marke eingreift. Dies ist erst der Fall, wenn die Textanzeige dem Nutzer der Suchmaschine eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Werbenden und Inhaber der Keyword-Marke suggeriert.

Plump zusammengefasst: Wer die Marke eines Wettbewerbers als Keyword für die Textanzeige einsetzt und in der Anzeige diese Keyword-Marke nicht erwähnt und zudem seine eigene Marke oder Waren und Dienstleistungen in der Anzeige deutlich herausstellt, wird kaum das Markenschutzrecht verletzt haben. Brandbidder ist er trotzdem.

Doch nicht jedes Brandbidding ist damit gleich rechtskonform. In welchem Ausmaß nun Dritte fremde Markennamen für ihre Waren und Dienstleistungen in den Textanzeigen  erwähnen dürfen, regelte das EuGH erst gar nicht und überließ diese „Feinheiten“ den nationalen Gerichten. Zahlreiche Konstellationen  zu Marken-Keywords mit Tippfehlern, Domains- und Subdomains sind daher genauso problematisch in der rechtlichen Bewertung wie der sogenannte Broad Match. Das sind beschreibende  Keywords, die Bestandteil einer Marke werden können (Beispiel Möbelhaus beim Keyword IKEA Möbelhaus).

Der Online-Marketing- und Markenrechtsexperte Dr. Martin Schirmbacher von Härting Rechtsanwälte beschäftigt sich in seinem Buch „Online-Marketing und Recht“ mit diesem Themenbereich. Schirmbacher bemängelt gegenüber Adzine: „Es ist eigentlich unglaublich, dass hier noch immer so viel Rechtsunsicherheit herrscht. Für Markeninhaber und Brandbidder lässt sich weiterhin nur schwer vorhersehen, wie die Gerichte entscheiden werden. Erst langsam werden wieder Urteile veröffentlicht; diese bieten ein unterschiedliches Bild und es wird noch eine Weile dauern, bis die vielen denkbaren Einzelfälle von Obergerichten entschieden wurden. Völlig offen ist beispielsweise noch, wie schnell Broad Match zu einer Markenverletzung führen kann. Kürzlich veröffentlicht wurde ein gut begründetes Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth."

Von der unklaren Rechtssituation profitieren zwangsläufig Unternehmen, die Brand Protection, also Markenschutz für die Markeninhaber anbieten: „Vor der Änderung der Markenschutzrichtlinien bei Google hatten wir es vor allem mit Ad Hijacking und der  Umgehung der damaligen Google  Markenschutzrichtlinie zu tun. Heute sind deutlich mehr Fälle im Bereich des Brandbiddings und der Nutzung fremder Markennamen in den Anzeigentexten dazugekommen“, berichtet  Daniel Karlovic, Geschäftsführer vom Brand Protection Anbieter AdPolice in Hamburg.

Sowohl werbetreibende Marken als auch Agenturen setzen solche Brand Protection Tools von Unternehmen wie AdPolice, BestBrandProtection, NetBooster, Sistrix oder Xamine ein. Diese Tools stellen regelmäßig Suchanfragen an die Suchmaschinen und analysieren die Textanzeigen der Ergebnisseiten. „Wenn wir für den Kunden die Brand Protection übernommen haben und eine Verletzung des Markenrechts erkennen, stellen wir mit unserem Kunden einen Aktionsplan auf. Viele Kunden, die unser Tool direkt nutzen, schicken auch sofort ihre Abmahnungen raus. Das ist von Kunde zu Kunde ganz unterschiedlich“, sagt Karlovic. In diesen Abmahnungen wird in der Regel gefordert, dass der Verletzer die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht für den Fall, dass er in der Zukunft erneut mit der Marke wirbt. Martin Schirmbacher: „Außerdem sind die Abmahnkosten zu tragen: üblicherweise zwischen 800,- und 1.500,- Euro. Die daneben bestehenden weiteren Schadensersatzansprüche fallen meist nicht ins Gewicht.“

Für den Einsatz von Brand Protection Tools gibt es mehrere Anwendungsszenarien. Karlovic nennt neben dem Ad Hijacking im Affiliate Marketing und dem Brandbidding auch die Arbitrage-Modelle wie bei den Preissuchmaschinen. Diese schalten mithilfe von fremden Marken-Keywords Textanzeigen für ihre Plattform und verkaufen den so generierten Traffic teurer weiter. "Hier kommt es zurzeit immer häufiger zu Verletzungen des Markenrechts. Letztlich muss man jeden Fall individuell überprüfen und bewerten. Wenn eine Textanzeige zum Beispiel den Passus "Expedia Frühbucher Rabatt bis zu 65% sparen" enthält, sollte ein Kunde wie Expedia dringend den Fall auf eine Markenrechtsverletzung im Bereich Brandbidding und Arbitrage prüfen", erläutert Karlovic.

In der Reise- und Tourismusbranche sind derzeit sehr viele Markenschutzverletzungen bei den Textanzeigen festzustellen. Aber nicht nur dort. Besonders heiß umkämpfte Branchen zögen eben die meisten Urteile nach sich, meint Schirmbacher. Auffällig häufig seien es auch Händler von Erotikprodukten oder Dating-Portalen, die sich vor Gericht treffen. „Für einen Großteil der Gerichtsentscheidungen sind Unternehmen verantwortlich, die ohnehin verstritten sind, weil sie sich wechselseitig mit Klagen überzogen haben. Eine klare Branchenzuordnung kann man aber nicht vornehmen. Die Rechtsprechung geht mehr oder weniger quer durch alle Branchen“, meint Schirmbacher.

Karlovic berichtet aus seiner Erfahrung: „Umso mehr Brandbidder in einer Branche vorkommen, desto seltener haben wir es mit Ad Hijacking zu tun. Und umso bekannter die Marke ist, desto interessanter wird es, Markenrechtsverletzungen mit Textanzeigen zu begehen.“

Besondere Kopfschmerzen bereitet den Marken das sogenannte Ad Hijacking. Beim Ad Hijacking, mancherorts auch als Brand Hijacking oder AdCopy bezeichnet, werden ganze Textanzeigen samt URL-Link 1:1 kopiert. Im Grunde genommen wird aus einer SEA-Anzeige eine Affiliate-Anzeige gemacht, wobei ein neuer Trackinglink auf die Domain eines provisionshungrigen Affiliate führt, dem in der Regel im Rahmen des Partnerprogramms die Nutzung von Markennamen untersagt ist.

Eine Suchmaschine wie Google erkennt den Betrug nicht. Denn bei gleichen URL-Adressen steuert die Suchmaschine die Anzeige nach weiteren Kriterien wie CPC oder Klickhäufigkeit aus. So wird es möglich, dass die Hijacker für „falsche Anzeigen“ weitere Provisionen kassieren können. Leider ist gerade das Ad Hijacking unter den Affiliates ohne Rechtsbewusstsein sehr beliebt. „Bei unseren Neukunden finden wir schon im ersten Testing mindestens einen Affiliate der Ad Hijacking gegen seinen Merchant betreibt“, berichtet Karlovic.

Ad Hijacker sind schwer auszumachen. Denn diese  Affiliates schalten ihre Textanzeigen vorzugsweise nachts, am Wochenende und agieren zudem sehr eingeschränkt in bestimmten Regionen, um sich so den Brand Protection Tools leichter entziehen zu können. Das klappt aber immer schlechter: „Unser Tool kann auf Tageszeiten, Frequenzen und auf Standorte eingestellt werden“, berichtet der Informatiker und Netbooster Web-Positioning-Consultant Björn Stickler. Stickler ist beim Performance-Marketinganbieter Netbooster für die Entwicklung der Brand-Protection-Lösungen verantwortlich. Auch die Netbooster-Software simuliert in regelmäßigen Abständen von 15 Minuten Suchanfragen an Google, Yahoo! und Bing für verschiedene Standorte, um eine möglichst flächendeckende Analyse erzielen zu können. „Das Tool extrahiert dann die Display-URL und Tracking-URL der Anzeige, die dann mit den tatsächlich erlaubten URLs verglichen werden können“, erläutert Stickler das Vorgehen. „Eine 100-prozentige Sicherheit gibt es aber nicht, man kann das eher mit einer regelmäßigen Grenzkontrolle vergleichen“, so Stickler zum eigenen Kampf gegen die Markenrechtsverletzungen im Search Advertising.

Björn Stickler ist überzeugt: „Ad Hijacking verursacht weit größeren Schaden als die Markenschutzverletzungen in den Textanzeigen.“ Dirk von Burgsdorff, Geschäftsführer von explido glaubt hingegen, dass Markenrechtsverletzungen im Bereich Brandbidding langfristig das größere Problem in der Suchmaschinenwerbung ist: „Auch wenn Ad Hijacking die aktuelle Diskussion bestimmt, so bleibt Brandbidding ein Dauerthema. Insbesondere seit Google den Markenschutz für Keywords im September 2010 aufgehoben hat, müssen sich Markeninhaber aufgrund des höheren Wettbewerbs hier beispielsweise mit höheren Preisen für ihre Keywords auseinandersetzen.“

Brand Protection Tools, die Markenverletzungen in Display-Anzeigen ausmachen, sind hingegen kaum ein Thema. „Bei Display-Anzeigen ist die Rechtslage einfach zu eindeutig“, sagt Schirmbacher und Dirk von Burgsdorf pflichtet bei: „Aus unserer Sicht spielt dies nur eine untergeordnete Rolle. So ist Brandwatch etwa im Google Display Network kaum von Bedeutung.“ Doch gibt es im Display Advertising ganz andere Herausforderungen für die Brand: markenschädliche Internetumfelder. Ein Thema mit dem wir uns in nächster Zeit ausgiebig beschäftigen wollen.