Der folgende kurze Beitrag bildet eine Zusammenfassung des Teils zum M-Advertising eines von den Kanzleien HÄRTING und Bühlmann herausgegebenen Leitfadens zum Recht im M-Commerce. Neben der hier besprochenen mobilen Werbung geht es in dem Leitfaden auch um den Vertragsschluss über mobile Endgeräte. Beides wird dabei mit Blick auf die Rechtslage in Deutschland und der Schweiz betrachtet.

Eine explizite Pflicht zu bestimmten Information besteht bei der bloßen Bewerbung eines Produktes weder in Deutschland noch in der Schweiz. Allerdings gelten die allgemeinen Regelungen des lauteren Wettbewerbs, die auch im Internet Geltung haben.

Wird mit bei der Einblendung mobiler Werbung mit Preisen geworben, hat der Werbende eine Vielzahl von Vorschriften zu beachten. Wichtig ist vor allem, dass die angegebenen Preise Endpreise sind. Eine Pflicht, überhaupt Preise anzugeben, besteht nur, wenn die Warenpräsentationen eine unmittelbare Bestellmöglichkeit enthält. Werden also innerhalb der iPhone App eines Online-Shops Sonderangebote besonders herausgestellt, bedingt dies regelmäßig die Nennung des (End-)Preises inklusiver aller Gebühren und Steuern. Wird dagegen lediglich mobil für das Angebot einer Internetplattform geworben, müssen Preise nicht zwingend genannt werden.

Im deutschen und im Schweizer Recht gilt die unaufgeforderte Zustellung von Werbung per E-Mail als „Spam“ und ist nach der einschlägigen Gesetzgebung nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt. In der Schweiz gilt dies aber nur, wenn die Zustellung automatisiert und massenhaft erfolgt.

Darunter fallen alle Werbeformen, die auf elektronischem Wege in ein Postfach des Empfängers gesendet werden können. Auch SMS-Kurznachrichten fallen daher unter die Verbotsvorschrift. Nicht ganz so eindeutig ist dies für Push-Nachrichten, die direkt im Display des mobilen Endgeräts angezeigt werden, ohne dass die Nachrichten zwischengespeichert werden. Hier wird man nicht von elektronischer Post sprechen können. Das Gleiche gilt für per Bluetooth übermittelte Nachrichten, die nicht im Endgerät gespeichert werden. Auch Werbung, die in Abhängigkeit vom Standort in andere Apps oder mobile Websites eingebunden wird, ist nicht als elektronische Post anzusehen. Allerdings ist auch in diesen Fällen denkbar, dass die Werbung als unzumutbare Belästigung eingestuft wird.

Für werbende Bluetooth-Nachrichten fordert das Europäische Parlament wegen der unsicheren Rechtslage ein striktes Opt-in. Auch solche Nachrichten sollen nur gestattet sein, wenn der Empfänger zuvor ausdrücklich eingewilligt hat. Die Direktwerbung auf mobile Endgeräte ist sowohl nach Schweizer als auch nach EU-Recht zulässig bei Erfüllung folgender kumulativer Voraussetzungen:

- (ausdrückliche) Einwilligung des Nutzers (Opt-in)

- Angabe des korrekten Absenders

- Hinweis auf (kosten- und problemlose) Ablehnungsmöglichkeit

Das Europäische Parlament fordert nun die Einführung einer Regelung, wonach E-Mail-Werbenachrichten einen Link enthalten müssen, über den weitere Werbung automatisch abgestellt werden kann. Ob dies umgesetzt wird, ist offen. Derzeit genügt die Angabe einer Kontaktmöglichkeit zum Abbestellen.

Neben der unmittelbaren und direkten Ansprachemöglichkeit des Nutzers liegt der wesentliche Vorteil der mobilen Werbung gegenüber der herkömmlichen Internetwerbung in der Möglichkeit, den Standort des Nutzers bei der Auslieferung von Werbung zu berücksichtigen. Dabei kann dies einerseits durch direkte Nachrichten („Im Starbucks um die Ecke erhalten Sie 25 % Rabatt“), andererseits durch längerfristige Auswertung des Bewegungsverhaltens des Nutzers geschehen. Ohne Weiteres denkbar ist darüber hinaus die Verknüpfung der Standortinformation mit sonstigen Erkenntnissen über den Nutzer, etwa sein Telefonie- oder Surfverhalten und die Art der verwendeten Apps.

Entsprechend äußern Datenschützer Bedenken, dass aufgrund der dauerhaften Inanspruchnahme derartiger Dienste und der damit verbundenen Speicherung und Auswertung von Standortdaten, Bewegungs- und Persönlichkeitsprofile über einzelne Kunden erstellt werden können. Im deutschen Recht ergeben sich die entsprechenden Datenschutzregeln mehrheitlich aus dem Telemediengesetz, im Schweizer Recht aus dem Datenschutzgesetz. Die in den beiden Gesetzen enthaltenen Bestimmungen gelten für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Dazu zählen alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Während sich dies nach deutschem Datenschutzrecht nur auf natürliche Personen bezieht, schützen die Schweizer Vorschriften auch Daten juristischer Personen.

Standortdaten sind jedenfalls dann personenbezogene Daten, wenn der Diensteanbieter weiß oder wissen kann, mit wem er es zu tun hat. Bei kostenpflichtigen Diensten dürfte dies stets der Fall sein, weil der Diensteanbieter seine Leistungen abrechnen und damit den Kunden kennen muss. Doch auch bei Diensten, bei denen lediglich eine Registrierung erforderlich ist, kann ein Bezug zu einer natürlichen Person hergestellt werden. Hierbei liegen in der Regel bereits Personendaten vor, wenn der Kunde seine E-Mail-Adresse angeben muss, die häufig personenbezogen ist.

Grundsätzlich setzt die Nutzung von Standortdaten durch einen Content-Anbieter eine Einwilligung des Nutzers voraus, wenn der Content-Anbieter die Daten einer konkreten Person zuordnen kann. Eine Ausnahme bildet aber die Verwendung von Standortdaten, wenn dies für die Erbringung der Leistung des Anbieters unerlässlich und das für den Kunden auch erkennbar ist. Bietet eine App etwa die Ortung des Handynutzers und die Darstellung in einer Straßenkarte an, muss der aktuelle Standort für die Erbringung der Leistung genutzt werden. Auch bei einer App, die den nächsten Taxistand anzeigt, muss der aktuelle Ort bekannt sein.

Im zweiten Beispiel lässt sich jedoch theoretisch der aktuelle Standort auch manuell eingeben, der Dienst also auch ohne automatisierte Nutzung der Standortdaten erbringen. In einem solchen Fall ist eine Einwilligung durch den Nutzer erforderlich. Nur bei wenigen Diensten dürfte eine Nutzung ausschließlich über eine automatische Positionsbestimmung in Betracht kommen. Die Einholung einer Einwilligung des Nutzers erscheint daher in nahezu allen Fällen empfehlenswert, da meist auch personenbezogene Daten über den Nutzer bekannt sein werden.

Hierbei genügt grundsätzlich die Abfrage, ob ein Einverständnis des Nutzers mit der Erhebung und Verwendung der aktuellen Position besteht. Dies wird bei den Mobilfunkgeräten in der Regel auch so gehandhabt.

Dagegen ist eine Einwilligung grundsätzlich nicht erforderlich, wenn die Standortdaten keinen Rückschluss auf eine konkrete natürliche Person zulassen, wie dies bei der bloßen standortabhängigen Einblendung von Werbung in der Regel der Fall sein dürfte.

Neben der Einwilligung wesentlich ist eine ausreichende und verständliche Information über die Art, den Zweck und den Umfang der Datenerhebung (§ 13 TMG bzw. Art. 4 Abs. 3 und 5 DSG). Dies läuft auf eine Datenschutzerklärung hinaus, die zu Beginn des Nutzungsvorgangs sowie bei jeder Erhebung von personenbezogenen Standortdaten abrufbar sein muss.

Der Diensteanbieter muss also dafür sorgen, dass innerhalb des Dienstes eine Datenschutzerklärung unmittelbar abrufbar ist und der Kunde an geeigneter Stelle darauf hingewiesen wird. Auch bei mobilen Websites, die die Einblendung von Werbung in Abhängigkeit von dem Standort des Nutzers ermöglichen, muss dies in der Datenschutzerklärung erwähnt werden.

Sofern (Standort-)Daten gesammelt werden, um persönliche Nutzerprofile zu errichten, gelten besonders strenge Vorschriften. Ohne Einwilligung des Nutzers darf die Bildung von Profilen nur pseudonym erfolgen. Im Einzelnen ist die Erstellung von Nutzerprofilen zulässig, sofern die nachfolgenden Voraussetzungen eingehalten werden:

- es müssen Nutzer-Pseudonyme verwendet werden,

- es darf kein Bezug zum Träger dieses Pseudonyms bestehen und

- es muss ein Widerspruchsrecht (Opt-out-Möglichkeit) bestehen, auf die der Nutzer in der Datenschutzerklärung deutlich hingewiesen wird.

Bühlmann Rechtsanwälte (www.br-legal.ch) und HÄRTING Rechtsanwälte (www.haerting.de) beraten gemeinsam grenzüberschreitend tätige Online-Portale bei der Ausgestaltung ihrer Internetpräsentationen, prüfen Online-Geschäfts- und Werbekonzepte und zeigen Wege zu deren rechtssicherer Ausgestaltung auf. Hierzu gehört regelmäßig auch die Beratung in Bezug auf die Ausgestaltung internationaler Vertriebskonzepte und grenzüberschreitender Online-Marketingmaßnahmen.