Aus diesem Grunde hat der BGH entschieden, dass die E-Mail-Anfrage eines Online-Fußball-Portals bei dem Fußballverein FC Troschenreuth, in der nachgefragt wird, ob der Fußballverein interessiert sei, auf seiner Website Bannerwerbung für das Portal anzubringen, eine unaufgeforderte Werbung per E-Mail ist (BGH vom 17. Juli 2008, Az.: I ZR 197/05). Es mache keinen Unterschied, ob die E-Mail Dienstleistungen des Versenders bewerbe oder darin Dienstleistungen des Empfängers nachgefragt werden. Jede solche E-Mail oder Telefaxsendung bedürfe daher der Einwilligung des Adressaten.

An diesem Grundsatz hält der Bundesgerichtshof auch in einer Entscheidung über die Faxanfrage eines Autohändlers an einen Konkurrenten fest, mit der der Versender konkrete Automodelle nachfragte und mitteilte, dass er bereit sei, diese Gebrauchtwagen gegebenenfalls zu erwerben (BGH vom 17. Juli 2008, Az.: I ZR 75/06). Allerdings kommt der BGH -zunächst überraschend -zu dem gegenteiligen Ergebnis und hat die Unterlassungsklage des Empfängers abgewiesen. Zwar gelte auch hier, dass es grundsätzlich einer Einwilligung bedürfe. Diese habe im konkreten Fall allerdings vorgelegen.

Eine bloß mutmaßliche Einwilligung genügt gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht. Möglich sei jedoch weiterhin eine sogenannte konkludente Einwilligung, das heißt eine Einwilligung, die sich aus den Umständen ergibt.

In dem konkreten Fall hatte das Unternehmen seine Telefaxnummer in einem allgemein zugänglichen Verzeichnis veröffentlicht und nach Ansicht des BGH damit zu erkennen gegeben, dass es damit einverstanden ist, per Telefax Nachfragen nach Gebrauchtwagen zu erhalten. Diese konkludent erteilte Einwilligung sei auch nicht auf Anfragen von Privatkäufern beschränkt, sondern betreffe auch die Anfragen von Wiederverkäufern. Dieses Einverständnis müsse sich der Empfänger zurechnen lassen.

Auch wenn die Entscheidungen des BGH zunächst überraschend und widersprüchlich zu sein scheinen, so wird doch eine klare Linie deutlich: Wer für eigene Produkte wirbt oder Dienstleistungen des Empfängers per E-Mail oder Telefax anfragt, muss im Zweifel darlegen und beweisen können, dass der Empfänger mit der Werbung in der konkreten Kommunikationsform einverstanden war. Diese Einwilligung muss nicht unbedingt ausdrücklich erklärt werden. Es genügt, wenn sich die Einwilligung aus den Umständen ergibt.

Die Veröffentlichung der Telefaxnummer in einem öffentlich zugänglichen Verzeichnis lässt eben den Schluss auf ein Einverständnis mit Telefax-Nachfragen hinsichtlich des Dienstleistungsangebots des Anschlussinhabers, nicht aber ein Einverständnis mit Dienstleistungsangeboten jeder Art erkennen. Veröffentlicht dagegen ein Fußballverein seine E-Mail-Adresse etwa im Rahmen des Web-Impressums auf seiner Website, kann darin nicht automatisch ein Einverständnis mit der Nachfrage von Bannerwerbung gesehen werden, weil Bannerwerbung nicht zum Standardgeschäft eines Fußballvereins gehört.

Es bleibt daher dabei, dass jede Werbung per E-Mail und Telefax die Einwilligung des Empfängers mit der Werbung erfordert. Diese muss nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben. Hier ist aber eher ein strenger Differenzierungsmaßstab anzulegen. Eine konkludente Einwilligung in die Werbung per Telefax oder E-Mail kann in der Veröffentlichung der Adressdaten allenfalls auf Nachfragen nach dem Dienstleistungsangebot des Empfängers im engeren Sinne anzusehen sein.

Wer eine tatsächliche oder konkludente Einwilligung des Empfängers im Zweifel nicht nachweisen kann, setzt sich dem Risiko einer kostenpflichtigen Abmahnung oder gerichtlichen Auseinandersetzung aus.