Weil die Unternehmen jedoch größer, finanzkräftiger und besser zu erreichen sind, werden sie immer öfter unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Mitstörerhaftung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Mit unterschiedlichem Erfolg: Während die Merchants in Hamburg und Pforzheim erfolgreich waren, siegten die Kläger in Berlin und Köln.

Der Vorwurf lautet, dass die Händler für die Handlungen des Affiliate-Partners mithaften müssten, da sie schließlich von dessen Verhalten profitierten. Dass sich die Affiliate-Partner rechtswidrig verhalten würden, sei angesichts der erheblichen Konkurrenz vorhersehbar. Der Merchant habe es in der Hand, dem Treiben ein Ende zu bereiten. Zur Not müsse er auf den Einsatz von Affiliate-Programmen verzichten.

Wer Partnerprogramme zur Umsatzsteigerung einsetzt, weiß, dass es einfacher gesagt als getan ist, rechtswidrige Handlungen des Affiliate-Partners zu unterbinden. Eine Kontrollmöglichkeit besteht letztlich nicht. Die einzige Möglichkeit ist die ausdrückliche Untersagung rechtswidriger Werbung unter Androhung einer empfindlichen Vertragsstrafe im Fall der Zuwiderhandlung. Nur in diesem Fall - so z. B. das Berliner Landgericht - könne dem Merchant selbst kein Vorwurf gemacht werden.

Dass eine Vertragsstrafeverpflichtung gegenüber den Affiliate-Partnern nicht so einfach durchzusetzen ist, liegt auf der Hand. Es zeichnet sich angesichts der jüngsten Rechtsprechung jedoch ab, dass bis auf weiteres sorgfältig ausgehandelte Verträge, die ein Vertragsstrafeversprechen für den Fall von Rechtsverstößen enthalten, notwendig sind, um von Auseinandersetzungen wegen unlauterer Werbung von Affiliate-Partnern verschont zu bleiben.